Por quê o Direito é válido?

Todos nós compreendemos que integramos um coletivo de indivíduos que se relacionam no âmbito denominado sociedade. Também é de nosso entendimento o fato de que esse agrupamento social é regulado por princípios e normas derivadas das heranças sociais ou da instituição que chamamos Estado. Será a segunda situação, também conhecido por “Direito Positivo”, o enfoque desse post.

“Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época¹”, é como o jurista Caio Mário da Silva Pereira define. Entretanto é importante ressaltar que no Positivismo Jurídico o Estado detém o “monopólio” da produção legislativa. Em outras palavras, só é Direito, válido e legítimo, o que for posto pelo Estado.

Por quê?

Digo, por que esse Direito é válido? O que garante a legitimidade e a validade da produção normativa estatal?

Para Hans Kelsen, um dos maiores representantes da Escola Positivista do Direito, o que torna válida e legítima as normas positivas é a compreensão de um poder normativo que precede e, das quais derivam todas as regras. Como todo poder normativo pressupõe uma norma que o autoriza a produzir outras normas, e sendo o poder constituinte a expressão mais alta desse poder, é a “norma fundamental” quem atribui o poder de validar as normas constitucionais.

Logo, tendo a “norma fundamental” legitimado a Constituição, a aplicação de tudo que derivar desta última é não só legitima, mas também válida e justa, para o pensamento kelseniano. Todavia, esse mesmo pensamento acaba por justificar os regimes totalitários que foram autores das maiores barbáries do século XX, o Nazismo e o Fascismo.

Discordantes desse raciocínio, os jusfilósofos Robert Alexy e Gustav Radbruch declaram que é também necessário a adequação do ordenamento jurídico e da norma com os preceitos morais vigentes naquela sociedade para que se garanta a validade das normas. (Conceito e validade do Direito)

Enfim, senão a “norma fundamental” que outra teoria poderia validar e legitimar o Direito?

No pensamento do contratualista Rousseau, quando o ser humano sai do seu estado de natureza e estabelece o pacto social, ele, e todos os outros seres humanos, alienam sua liberdade de forma a fixar regras de conduta e constituir uma instituição maior, o Estado. Então, quando todos alienam sua completa liberdade e aceitam a instituição de um poder maior que haverá de regulá-los, é que se garante a legitimidade do direito de mandar e o dever de obedecer.

¹ Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Forense, Rio de Janeiro, 1987.