Por quê o Direito é válido?

Todos nós compreendemos que integramos um coletivo de indivíduos que se relacionam no âmbito denominado sociedade. Também é de nosso entendimento o fato de que esse agrupamento social é regulado por princípios e normas derivadas das heranças sociais ou da instituição que chamamos Estado. Será a segunda situação, também conhecido por “Direito Positivo”, o enfoque desse post.

“Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época¹”, é como o jurista Caio Mário da Silva Pereira define. Entretanto é importante ressaltar que no Positivismo Jurídico o Estado detém o “monopólio” da produção legislativa. Em outras palavras, só é Direito, válido e legítimo, o que for posto pelo Estado.

Por quê?

Digo, por que esse Direito é válido? O que garante a legitimidade e a validade da produção normativa estatal?

Para Hans Kelsen, um dos maiores representantes da Escola Positivista do Direito, o que torna válida e legítima as normas positivas é a compreensão de um poder normativo que precede e, das quais derivam todas as regras. Como todo poder normativo pressupõe uma norma que o autoriza a produzir outras normas, e sendo o poder constituinte a expressão mais alta desse poder, é a “norma fundamental” quem atribui o poder de validar as normas constitucionais.

Logo, tendo a “norma fundamental” legitimado a Constituição, a aplicação de tudo que derivar desta última é não só legitima, mas também válida e justa, para o pensamento kelseniano. Todavia, esse mesmo pensamento acaba por justificar os regimes totalitários que foram autores das maiores barbáries do século XX, o Nazismo e o Fascismo.

Discordantes desse raciocínio, os jusfilósofos Robert Alexy e Gustav Radbruch declaram que é também necessário a adequação do ordenamento jurídico e da norma com os preceitos morais vigentes naquela sociedade para que se garanta a validade das normas. (Conceito e validade do Direito)

Enfim, senão a “norma fundamental” que outra teoria poderia validar e legitimar o Direito?

No pensamento do contratualista Rousseau, quando o ser humano sai do seu estado de natureza e estabelece o pacto social, ele, e todos os outros seres humanos, alienam sua liberdade de forma a fixar regras de conduta e constituir uma instituição maior, o Estado. Então, quando todos alienam sua completa liberdade e aceitam a instituição de um poder maior que haverá de regulá-los, é que se garante a legitimidade do direito de mandar e o dever de obedecer.

¹ Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Forense, Rio de Janeiro, 1987.

Conceito e validade do Direito

"Tanto Radbruch quanto Alexy alegam que suas posições são incompatíveis com o positivismo jurídico, e, por isso, funcionam como uma rejeição (e talvez, refutação) dele." (BIX, Brian. Robert Alexy, a fórmula Radbruchiana, e a natureza da teoria do direito), ou seja, o significado do Direito abordado pelos autores positivistas, como por exemplo Bergbohm e Kelsen é insuficiente. Pois, para reconhecer a validade de uma norma não é apenas necessário que ela tenha sido criada por autoridades competentes conforme a Carta Magna e que o ordenamento jurídico seja totalmente aceito pela sociedade.

Segundo Alexy, deve-se considerar que o Direito apresenta uma estrita ligação aos preceitos morais vigentes em uma determinada sociedade.

Isso remete que normas "extremamente injustas" não são consideradas válidas, mesmo sendo aplicadas por autoridades do Estado, uma vez que as normas jurídicas devem manifestar a vontade do legislador de criar regulamentos razoáveis e adequados, respeitando os mandamentos jurídicos. Outro fator de suma importância é que o sistema não abarca só normas explicitamente criadas pelo legislador, mas, também, princípios morais da sociedade. Esses princípios tem como objetivo guiar a aplicação do Direito de forma que atenda as exigências da moralidade e da justiça.

Portanto, o Direito não apresenta somente uma "dimensão real" (normas criadas pelo legislador), mas, sim, uma "dimensão ideal"que lhe dá sentido como conjunto de normas que visam satisfazer a justiça.