Não mais "Dure lex Sed lex"

(Por Paula Xavier Nascimento)

Acabo de ler a notícia de um juiz federal resolveu basear suas decisões nas condições sociais e não apenas no que diz o texto das leis.O nome do juiz é David Diniz Dantas, de Ribeirão Preto.

De acordo com David é necessário tornar a justiça mais humana, devemos parar de ver as leis seguindo o ditado de “ dura Lex sed Lex” que significa em latim, a lei é dura,mais é a lei,ou seja devemos segui-las em todo o caso, não importando com moral nem com o que é certo.As leis devem ser interpretadas de acordo com uma nova visão, como a justiça deve ser mesmo;uma defensora dos princípios morais que a constituição e o bom senso determinam como parâmetros para a vida.O juiz para justificar seu argumento vem dando exemplo de casos reais como o de uma menina de um ano e meio que sofria com uma doença raríssima e que, sem remédio importado não disponível na rede pública,morreria.Pelo que estabelece a lei, a criança não teria direito ao medicamento gratuito –mas com uma decisão da justiça federal ,ela pode ter acesso ao medicamento com o que, em essência,foi considerado direito à vida. Essa decisão inclui o parecer do juiz Dantas, que declara que a demanda fazia “partir o coração.Ou seja, nada mais distante do positivismo e da tradição que norteiam a aplicação das leis no Brasil.

Essa medida ao meu ver, foi a mais sensata e coerente possível, porque não há nada mais injusto que deixar que uma criança doente, corra perigo de morte pela falta de um medicamento.Assim concordo com o Juiz David Dantas,afinal cada caso deve ser analisado separadamente,é preciso observar a necessidade das pessoas, afinal o direito é fruto da razão e é produzido e evoluí de acordo com a sociedade..

Por quê o Direito é válido?

Todos nós compreendemos que integramos um coletivo de indivíduos que se relacionam no âmbito denominado sociedade. Também é de nosso entendimento o fato de que esse agrupamento social é regulado por princípios e normas derivadas das heranças sociais ou da instituição que chamamos Estado. Será a segunda situação, também conhecido por “Direito Positivo”, o enfoque desse post.

“Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época¹”, é como o jurista Caio Mário da Silva Pereira define. Entretanto é importante ressaltar que no Positivismo Jurídico o Estado detém o “monopólio” da produção legislativa. Em outras palavras, só é Direito, válido e legítimo, o que for posto pelo Estado.

Por quê?

Digo, por que esse Direito é válido? O que garante a legitimidade e a validade da produção normativa estatal?

Para Hans Kelsen, um dos maiores representantes da Escola Positivista do Direito, o que torna válida e legítima as normas positivas é a compreensão de um poder normativo que precede e, das quais derivam todas as regras. Como todo poder normativo pressupõe uma norma que o autoriza a produzir outras normas, e sendo o poder constituinte a expressão mais alta desse poder, é a “norma fundamental” quem atribui o poder de validar as normas constitucionais.

Logo, tendo a “norma fundamental” legitimado a Constituição, a aplicação de tudo que derivar desta última é não só legitima, mas também válida e justa, para o pensamento kelseniano. Todavia, esse mesmo pensamento acaba por justificar os regimes totalitários que foram autores das maiores barbáries do século XX, o Nazismo e o Fascismo.

Discordantes desse raciocínio, os jusfilósofos Robert Alexy e Gustav Radbruch declaram que é também necessário a adequação do ordenamento jurídico e da norma com os preceitos morais vigentes naquela sociedade para que se garanta a validade das normas. (Conceito e validade do Direito)

Enfim, senão a “norma fundamental” que outra teoria poderia validar e legitimar o Direito?

No pensamento do contratualista Rousseau, quando o ser humano sai do seu estado de natureza e estabelece o pacto social, ele, e todos os outros seres humanos, alienam sua liberdade de forma a fixar regras de conduta e constituir uma instituição maior, o Estado. Então, quando todos alienam sua completa liberdade e aceitam a instituição de um poder maior que haverá de regulá-los, é que se garante a legitimidade do direito de mandar e o dever de obedecer.

¹ Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Forense, Rio de Janeiro, 1987.

Conceito e validade do Direito

"Tanto Radbruch quanto Alexy alegam que suas posições são incompatíveis com o positivismo jurídico, e, por isso, funcionam como uma rejeição (e talvez, refutação) dele." (BIX, Brian. Robert Alexy, a fórmula Radbruchiana, e a natureza da teoria do direito), ou seja, o significado do Direito abordado pelos autores positivistas, como por exemplo Bergbohm e Kelsen é insuficiente. Pois, para reconhecer a validade de uma norma não é apenas necessário que ela tenha sido criada por autoridades competentes conforme a Carta Magna e que o ordenamento jurídico seja totalmente aceito pela sociedade.

Segundo Alexy, deve-se considerar que o Direito apresenta uma estrita ligação aos preceitos morais vigentes em uma determinada sociedade.

Isso remete que normas "extremamente injustas" não são consideradas válidas, mesmo sendo aplicadas por autoridades do Estado, uma vez que as normas jurídicas devem manifestar a vontade do legislador de criar regulamentos razoáveis e adequados, respeitando os mandamentos jurídicos. Outro fator de suma importância é que o sistema não abarca só normas explicitamente criadas pelo legislador, mas, também, princípios morais da sociedade. Esses princípios tem como objetivo guiar a aplicação do Direito de forma que atenda as exigências da moralidade e da justiça.

Portanto, o Direito não apresenta somente uma "dimensão real" (normas criadas pelo legislador), mas, sim, uma "dimensão ideal"que lhe dá sentido como conjunto de normas que visam satisfazer a justiça.

Direito e Moral.

Direito e Moral podem ser facilmente associados se pensarmos o direito como sendo o conjunto de normas que tentam regular e organizar a vida em sociedade, solucionando os conflitos entre os indivíduos, visto que a moral é um ramo das Ciências Socias que também se preocupa com o estudo de normas reguladoras da vida social.
Nem sempre é fácil diferenciar as normas do direito das normas da moral,pois elas se assemelham, por exemplo, na valorização dos princípios como respeito à vida, à liberdade, à integridade dos homens, à igualdade de direitos, entre outros...
A diferença fundamental entre direito e moral reside na sanção aplicada quando uma das normas é descumprida.
As regras do direito tem caráter obrigatório, impostas pelos poderes competentes de uma sociedade, e quando descumpridas, dão origem a sanções para coagir os homens e reprimir novos atos da mesma natureza.
Já as regras da moral, quando descumpridas, causam sentimentos de natureza íntima em cada indivíduo, ou seja, arrependimento, vergonha, censura pessoal e/ou social, mas não geram sanções de ordem pública, aplicadas por autoridades legalmente constituídas.
Inúmeras vezes, as normas morais tornam-se normas de direito por desejo da sociedade que adota as referidas normas da moral, que a elas atribui tanta importância que opta por torná-las normas obrigatórias, cujo descumprimento é passível de sanção.
O positivismo jurídico afirma que Direito e Moral devem ser separados e que as definições tanto do conceito quanto da validade do direito devem ser isentas de moral. Robert Alexy refuta essa tese e defende que existem conexões conceitualmente necessárias entre direito e moral e existem razões normativas para que as definições de direito e de validade do direito incluam elementos morais.
Para Radbruch a moral exige que cumpramos os nossos deveres pelo sentimento puro do dever. O direito admite outros móbeis no cumprimento dos nossos deveres jurídicos. A moral se satisfaz sem a consciência harmônica com a norma. O direito é menos exigente e requer apenas a conduta conforme o preceito.
Diante dos conceitos e da interação entre Direito e Moral, cabe a nós a reflexão sobre a influência das regras morais no Ordenamento Jurídico Brasileiro,o valor do dano moral ,e principalmente,o que é a Moral hoje?