ÍNDIO: O LEGADO DE UM POVO DESAMPARADO !

Sabe-se que, atualmente, o índio é classificado como cidadão relativamente incapaz, sendo tutelado por legislação especial, no caso a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), como dispõe o artigo quarto do Código Civil em seu parágrafo único.

A pergunta que se faz a todos os momentos, porém, é o por que e como se definiu essa incapacidade. E a ela, dentre outros, são atribuídos argumentos como preconceito religioso e colonização exploradora, fundamentando a criação desse rótulo, que se insere desde o Código de 1916 em seu artigo sexto, posturas estas baseadas na inferioridade dos silvícolas.

Segundo Silva Filho, a teologia católica identificava os índios ora como seres “infantis”, ora como adoradores de demônios e o cientificismo consideravam-nos “naturalmente inferiores”, conceitos estes responsáveis pela idéia de índio como um ser passivo, incapaz de ser sujeito de sua própria história.

Em algum momento também, como observa Enrique Dussel, foi atribuído ao índio, uma “dupla culpabilidade”, sob alegação de que os mesmos eram seres inferiores e que, além disso, rejeitavam a salvação oferecida pelos interesses puramente angelicais dos seus colonizadores.

A realidade, entretanto, leitores, é outra ! Os índios tiveram sua cultura adulterada por religiões diferentes das que nutriam sob justificativa de estarem, dessa forma, integrando a melhor das culturas e sendo gratos pelo bem a eles ofertado.

Como já foi dito, cabe a FUNAI realizar a função de tutora jurídica dos índios. O que ainda não foi ressaltado, é que essa tutela exercida, muitas vezes é omissa e ineficaz, ficando os índios a mercê novamente de uma vontade que não lhes é própria.

Sabe-se também, que essa classificação conferida aos silvícolas é justificada pela própria constituição federal, segundo idéias do welfare estate, numa lógica paternalista que considera o índio como um ser inferior e carente, utilizando-se aqui de uma máscara constitucional.

O índio brasileiro é carente sim ! Carente de reconhecimento. Reconhecimento por parte do Estado, por parte do povo e por parte da Constituição, a qual deveria, além de formalmente, materialmente usar de seus princípios fundamentais.

Não é possível, por exemplo, se localizar nessa classificação o princípio da isonomia. Não verificamos, materialmente na dita rotulação, o que a própria Constituição propõe no seu artigo terceiro, inciso quarto: “ Constitui objetivo FUNDAMENTAL da República Federativa do Brasil promover o bem de TODOS, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, não verificamos também o que dispõe o seu artigo quinto: “Todos são IGUAIS perante a lei, SEM distinção de qualquer natureza (...)”. Tampouco nos é possível visualizar, onde se encontra a garantia também constitucional e, portanto, supostamente intrínseca ao brasileiro,evidentemente de qualquer raça, no que diz respeito ao direito a cidadania dos silvícolas.

Á partir dos próprios dados históricos, é perceptível que essa classificação é resquício de um discurso de inferioridade e que a quebra desse “rótulo” se constitui tarefa espinhosa visto que ultrapassa os Códigos, a vida, o ser e, principalmente, os valores de gerações áfio, os quais remodelados, farão com que sejam reconhecidos e respeitados a identidade do “diferente”, o que decididamente, realmente não será realizado brandamente.

Porém, é perceptível, também, que nenhuma das grandes contribuições verificadas no decorrer da história mundial, analisando quaisquer de seus âmbitos, foram conquistadas sem que para isso se escorressem quantidades consideráveis de suor.

O sílvicola clama por independência num grito que já excede o que resta a eles de força. O índio deve ser identificado como sujeito, cidadão, que integra a sociedade, como o legítimo brasileiro que honrosamente, de fato, o é.

Espero, leitores, que assim como compreendeu-se um dia, que a guerra causa dor e que a corrupção existe desde o primeiro homem que veio de Portugal, compreendamos e aceitemos também, as diferenças. Diferenças agora, não só referentes ao índio, mas a todos os seres que de alguma maneira são excluídos, discriminados, devido ao simples fato de existirem enquanto portadores de especificidades. E possamos então, nesse momento, desfrutarmos juntos, de um Brasil, livre, ético, justo, que reconheça o “colorido” de seus constituintes !

Não mais "Dure lex Sed lex"

(Por Paula Xavier Nascimento)

Acabo de ler a notícia de um juiz federal resolveu basear suas decisões nas condições sociais e não apenas no que diz o texto das leis.O nome do juiz é David Diniz Dantas, de Ribeirão Preto.

De acordo com David é necessário tornar a justiça mais humana, devemos parar de ver as leis seguindo o ditado de “ dura Lex sed Lex” que significa em latim, a lei é dura,mais é a lei,ou seja devemos segui-las em todo o caso, não importando com moral nem com o que é certo.As leis devem ser interpretadas de acordo com uma nova visão, como a justiça deve ser mesmo;uma defensora dos princípios morais que a constituição e o bom senso determinam como parâmetros para a vida.O juiz para justificar seu argumento vem dando exemplo de casos reais como o de uma menina de um ano e meio que sofria com uma doença raríssima e que, sem remédio importado não disponível na rede pública,morreria.Pelo que estabelece a lei, a criança não teria direito ao medicamento gratuito –mas com uma decisão da justiça federal ,ela pode ter acesso ao medicamento com o que, em essência,foi considerado direito à vida. Essa decisão inclui o parecer do juiz Dantas, que declara que a demanda fazia “partir o coração.Ou seja, nada mais distante do positivismo e da tradição que norteiam a aplicação das leis no Brasil.

Essa medida ao meu ver, foi a mais sensata e coerente possível, porque não há nada mais injusto que deixar que uma criança doente, corra perigo de morte pela falta de um medicamento.Assim concordo com o Juiz David Dantas,afinal cada caso deve ser analisado separadamente,é preciso observar a necessidade das pessoas, afinal o direito é fruto da razão e é produzido e evoluí de acordo com a sociedade..

Afeto se compra?

Há uma ação em tramite no STF (nº. 567164) que trata de um assunto muito pertinente nos dias de hoje. Trata-se da indenização a um filho que foi abandonado afetivamente pelo pai, embora dele recebesse pensão alimentícia.
O caso passou pelo TJMG, que condenou o pai a indenizar esse filho em 200 salários mínimos por afronta aos princípios constitucionais da dignidade humana e da paternidade responsável. Mas o STF cassou a decisão do tribunal mineiro, alegando que a punição por abandono deve ser a destituição do poder familiar (deixar de ser pai), pois não se pode obrigar um pai a amar o próprio filho.
Segundo artigo de Rodrigo da Cunha Pereira (Folha de São Paulo / 7 de outubro de 2009), advogado da causa discutida, a idéia da efetividade ser inerente aos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade, é um novo conceito, ainda não bem compreendido ou aceito por algumas instâncias ou membros do Judiciário. E como todo pensamento inaugural, há resistências.
Mas a discussão que proponho é: se houver indenização por abandono, seria justa a tal “monetarização do afeto”? Mas, e se tal indenização funcionar como uma forma de lembrarmos que o exercício da paternidade é uma obrigação jurídica?
Ora, essa obrigação está prevista na Constituição, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil. Os pais são responsáveis por seus filhos, e o abandono deve ser punido pela lei, além de servir como exemplo. E se o STF não sancionar o abandono paterno, ele colabora para a instalação e defesa da irresponsabilidade paterna.
É importante a repercussão desse fato, como uma forma de expor as disfunções familiares. O abandono paterno, ou seja, a abdicação das funções paternas relaciona-se com a afetividade. Afeto não é apenas um sentimento. É, também, uma ação em relação aos filhos. Assim, a indenização contempla aquilo que não se pode obrigar, já que menores não fazem parte do aparato político e não têm força para protestar contra o abandono.

A questão das cotas no Brasil

Cotas Raciais são válidas?

Em julho de 1996, o Ministério da Justiça chamou a Brasília vários pesquisadores, brasileiros e americanos, assim como um grande numero de lideranças negras do país, para um seminário internacional sobre “Multiculturalismo e racismo: o papel da ação afirmativa nos estados democráticos contemporâneos”. Foi a primeira vez que um governo brasileiro admitiu discutir políticas publicas especificas _principalmente as cotas_ voltadas para a ascensão dos negros no Brasil. No entanto hoje, principalmente no âmbito jurídico, se discute a validade das cotas especificamente no que tange ao ingresso em universidades.

O primeiro argumento de quem não é a favor de cotas é de que a natureza de tal sistema não valoriza os méritos da pessoa, é importante dizer que este não pode ser feito arbitrariamente, ou seja, não pode ser aberto um sistema onde as pessoas possam se autodeclarar negras, pois assim, quem não se encaixa no perfil, concorreria às cotas mesmo não sendo negro. A solução dada por quem é contrario ao sistema é de extinção do mesmo, enquanto que para quem é a favor a solução é a fiscalização das inscrições das pessoas para que essa oportunidade seja dada a realmente quem se encaixa no perfil exigido pelas cotas raciais. Mas, para que essa formas de ingresso no ensino superior seja de fato justa, não basta que seja usado apenas o critério da cor de pele , é preciso que isto seja somado a um outro critério: o da situação social em que a pessoa se encontra, pois é evidente que existam negros que não precisam das cotas, ou melhor, que têm condições financeiras de arcar com as mensalidades da universidade, ou ainda pode acontecer o contrário, pessoas brancas que não tenham tais condições( e é nesse sentido que são criadas cotas também para quem não tem condições financeira e não somente para negros).

Outro argumento contrário é baseado no conceito de igualdade, onde é fundado no tratamento igualitário a todos, então a questão: como se falar em tratamento igual diante de tratamento diferente às minorias?

Para uma resposta correta de afirmação às cotas é preciso lembrar uma coisa: o Brasil mesmo em meio a um grande avanço, ainda é um país atrasado, pois é racista. Os brasileiros não reconhecem esse racismo que está implícito em toda nossa sociedade.

Observemos algumas verdades: quantos negros conseguem chegar a um cargo de poder principalmente se este for escolhido pelo povo? Agora, quantos negros estão pelas ruas pedindo esmolas? Não sendo racista, mas o número é realmente assustador se comparado ao número de brancos, e não é necessária nenhuma estatística para constatar esse fato, é necessário começar observar ao redor de nos mesmos, esta situação não está longe de ninguém. Pensemos um pouco, se todos esses negros tivessem uma oportunidade de um emprego melhor, de uma educação melhor com acesso inclusive ao ensino superior, eles estariam nessa situação? Essas pessoas quando vão pedir esmolas para suprir sua fome e na maioria das vezes de suas famílias (que também não tem outro lugar para morar a não ser nas ruas), elas escutam diariamente a frase: “Vai trabalhar vagabundo!”, e um dia me deparai com a reação de um desses milhares pai de família que não tem um real no bolso para dar três pães aos filhos respondendo a quem ele pediu esmolas:” Se alguém tivesse me dado uma oportunidade de emprego, eu não estaria te pedindo esmola, a essa hora estaria com todo certeza TRABALHANDO.”

Com esse exemplo estou querendo expor um pouco do que os negros passam no Brasil, como já foi dito é claro que não existem apenas pedintes negros, mas a maioria deles são. E como a educação é a melhor forma de chegar a uma vida mais digna, com um emprego melhor e melhores condições de ascensão na sociedade, deixo claro que é nesse sentido que as cotas são necessárias.

Quanto ao assunto da igualdade, e lembrando que o nosso Brasil é um país racista, posso afirmar que é necessário tratamento desigual aos excluídos para quem sabe um dia se chegar à verdadeira igualdade, àquela que realmente atinja a todos.

E termino dizendo que o objetivo desse texto é mostrar a importância do sistema de cotas para o alcance da extinção das diferenças raciais no Brasil, e deixo um desafio: Se você é contra o implante do sistema de cotas, leia o texto, analise a realidade que esta a sua volta e reveja seus conceitos.

A independência entre justiça, validade e eficácia das normas.

Em meu post vou tentar ajudar a esclarecer um pouco mais os conceitos relacionados à validade e justiça mais eficácia das normas, como outros colegas já o fizeram, procurando acrescentar algo na compreensão de todos.
Justiça, validade e eficácia são critérios que possuem muita proximidade, mas que não podem ser confundidos, devido ao fato de eles possuírem independência uns dos outros.


A Justiça
Primeiro, no que se refere à justiça, Bobbio diz que existem valores supremos que são evidentes e, desta forma, a pergunta se uma norma é justa ou injusta equivale a perguntar se ela é apta ou não a realizar esses valores. Nesse caso, observamos que não foi discutida a questão, se existe um ideal de bem comum idêntico para todos os tempos e para todos os lugares.
Porém, no caso de desconsideração destes valores absolutos, é conveniente perguntar se a norma é apta ou não a realizar valores históricos que inspiram um ordenamento concreto e historicamente determinado.
O problema da justiça, então, se refere à dicotomia entre o mundo ideal e o mundo real, ou seja, entre o que deve ser e o que de fato é. Norma justa é aquela que deve ser e injusta é aquela que não deveria ser.

A Validade
Segundo, a validade relaciona-se diretamente com a existência da regra enquanto tal, independentemente do juízo de valor sobre ela ser justo ou não. Para determinar a validade é necessário constatar se a regra é jurídica, isto é, a validade jurídica de uma norma equivale à existência dessa norma como regra jurídica.

A Eficácia
Por fim, a eficácia está relacionada ao problema de uma norma ser ou não seguida pelas pessoas a quem ela se dirige e, no caso de violação, se ela é imposta através de meios coercitivos oferecidos pela autoridade que a evocou.


A independência dos três critérios
Para Bobbio, justiça, validade e eficácia são critérios independentes, isto é, a existência de um não requer a existência do outro. Para analisar estas várias relações de independência formulemos as seis proposições seguintes:
I- Uma norma pode ser justa, sem ser válida. Temos como exemplo o direito natural. Seus teóricos formulavam em seus tratados um sistema de normas advindo de princípios universais da justiça.
Mas essas normas, enquanto não fossem positivadas pelo poder político, não possuiriam validade.
II- Uma norma pode ser válida sem ser justa. Fatos históricos comprovam esta afirmação: os regimes de escravidão comuns nas sociedades passadas postulavam normas que nenhuma pessoa racional consideraria justas. Entretanto, uma vez que eram positivas, eram válidas.
III- Uma norma pode ser válida sem ser eficaz. Bobbio dá como maior exemplo dessa proposição as leis de proibição de bebidas alcoólicas nos Estados Unidos da América, que vigoraram durante vinte anos entre as duas guerras. Sabemos que, mesmo diante do regime de proibição, o consumo bebidas alcoólicas continuou sendo praticado pela população americana.
IV- Uma norma pode ser eficaz sem ser válida. Podemos ilustrar com as regras da boa-educação que, só pelo fato de serem eficazes, não adquirem validade jurídica.
V- Uma norma pode ser justa sem ser eficaz. Se uma norma pode ser justa sem ser válida, também pode ser justa sem ser eficaz, tendo em vista a dificuldade de aplicação da justiça. Muitos são aqueles que exaltam a justiça com palavras, mas poucos são os que a transformam em ato.
VI- Uma norma pode ser eficaz sem ser justa. Uma norma universalmente seguida não demonstra sua justiça, assim como o fato de não ser seguida não deve ser considerado como prova de sua injustiça.

Seria justa a redução da maioridade penal no Brasil?

A Constituição Federal, em seu artigo 228, define a maioridade penal em 18 anos, sendo esta a idade a partir da qual um indivíduo é considerado cidadão adulto e passa a responder inteiramente por seus atos. Nesse sentido, a legislação brasileira entende que o menor deve receber tratamento diferenciado por ainda não possuir desenvolvimento mental completo para compreender a ilicitude de seus atos. Por isso, estabelece medidas de caráter socioeducativo em substituição ao encaminhamento ao sistema penitenciário.

Ainda de acordo com a legislação brasileira, os jovens menores de 12 anos não podem ser julgados nem punidos pelo Estado. Entre 12 e 17 anos, o menor será julgado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), podendo receber punições como advertência, prestação de serviços a comunidade, internação em estabelecimento educacional, entre outras. Portanto, considera-se apenas a idade do jovem, independentemente de sua capacidade psíquica.

Desse modo, apesar de ser válida, a maioridade penal aos 18 anos é bastante questionada em nossa sociedade, na medida em que muitas pessoas acreditam que os adolescentes infratores não recebem a punição devida, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente é bastante tolerante e não intimida os que pretendem cometer novos delitos. Além disso, os que argumentam a favor da redução da maioridade penal questionam a contradição existente entre a legislação eleitoral, a qual considera que um jovem de 16 anos já é apto a votar, e a legislação referente à maioridade penal, segundo a qual uma pessoa com 16 anos não possui discernimento para responder na Justiça perante seus crimes.

Nessa perspectiva, uma das questões mais polêmicas é a previsão legal de que o jovem não pode ficar internado em instituição de reeducação, como a Febem, por mais de 3 anos. Discute-se se esse período é sempre suficiente para a “ressocialização” do infrator, que, na maioria das vezes, não recebeu educação de qualidade.

Por outro lado, os argumentos contrários à redução da maioridade penal ganham destaque em meio à ineficácia do sistema penitenciário no Brasil, o qual caracteriza-se pela superlotação e pela corrupção. Infelizmente, o objetivo do sistema penitenciário brasileiro de constituir-se como um mecanismo de prevenção à delitos, que visa à defesa social, torna-se cada vez mais distante, visto que um sistema carcerário que não comporta a quantidade de presos que nele se encontram, fere o princípio da dignidade humana e não ajuda na transformação do delinquente. Ao contrário disso, a prisão acaba por propiciar mais o crime do que inibi-lo, não sendo, portanto, um ambiente ideal para a proteção do ser humano enquanto integrante da sociedade.

A partir do exposto acima, seria justo colocar um menor em meio a esse contexto ou de nada adiantaria? Haveria uma transformação desses jovens para a melhor ou eles só estariam sendo ainda mais excluídos da sociedade? Diante da desigualdade social que assola nosso país, é oportuno refletir se a validade de uma possível redução da maioridade penal implicaria em um benefício para a coletividade, sendo, portanto, justa, ou se, ao contrário disso, só diminuiria a possibilidade de inclusão de todos. Afinal, o fato de uma determinação legal ser válida não significa que ela promoverá justiça.

Justiça e Positivação do Direito

Vou hoje postar mais um texto para dar ênfase ao assunto principal do blog: A QUESTÃO DA VALIDADE E JUSTIÇA.

Começaremos a falar sobre o que para o Direito Positivo é a validade da norma jurídica. De acordo com Hans Kelsen, um dos principais precursores desta corrente, a validade da norma é limitada à conduta do indivíduo, e são condutas que a norma deve fixar. Ele defende também, que o que dá validade a uma norma é uma que lhe é superior, a norma fundamental, no nosso caso, a Constituição Federal. Já para Bobbio, a validade relaciona-se diretamente com a existência da regra como tal, independente do seu juízo de valor, sendo justa ou não.
Respectivamente para esses dois doutrinadores, a justiça está intimamente ligada à felicidade social, mas o que seria então essa felicidade? Bem, o que pode ser felicidade de alguns, pode ser a infelicidade de outros. Então, o conceito de justiça, para Kelsen teria certo caráter subjetivo. Ainda de acordo com ele, a justiça depende também da hierarquia de valores. Bobbio acreditava que existiam valores supremos e que uma norma jurídica seria justa, se ela fosse apta a realizar esses valores. A grande questão da justiça se referia à divisão entre o que deve ser e o que de fato é.
Dado esses conceitos, esses filósofos da Teoria do Direito, mostram que não existe uma interdependência entre a validade e a justiça. Uma norma pode contrariar algum mandamento da justiça, mas mesmo assim, ela continuaria ser válida, por ser posta por um legislador e estar contida em um ordenamento jurídico. Uma norma poderia existir e ser justa, mas não ser válida, como no caso do direito natural, posto que a validade só se encontra quando estas eram positivadas.

Toda essa análise foi feita de acordo com a doutrina positivista, que afirmava que estes dois termos têm valores diversos e que não necessariamente estão interligados. A justiça por ser um tanto quanto relativa, não garantia a eficácia e a validade das normas. Apenas o que garantia a validade era estar contido em um ordenamento, dotado de valor jurídico.

O Direito e os perigos do preconceito.

"[...] Não tive outro jeito a não ser me envergonhar de viver em uma terra onde a justiça é um jogo"

Esse trecho retirado da música Hurricane (Bob Dylan) retrata uma crítica social feita por seu autor, sendo que esse fragmento consegue sintetizar o espírito dessa crítica. A canção em questão conta a história de Rubin Carter, pugilista americano que passou 19 anos preso, por ser condenado em processos de natureza duvidosa, que questionam conceitos como validade, legitimidade e justiça no Direito.

Primordialmente deve-se considerar que Carter viveu em um período da história americana conhecido por disputas sociais relacionadas à questões de preconceito racial. O então aspirante ao cinturão de peso médio teve sua carreira destruída após ser condenado pela participação no triplo homicídio de três cidadãos brancos, sendo tal diferenciação racial infelizmente necessária para a consideração dos fatos.

Apesar da falta de provas sólidas para o caso, de suspeitas de atos como corrupção de testemunhas e suborno de autoridades, um júri composto apenas por brancos condenou o pugilista à prisão perpétua. Aliando então a situação social estadunidense e como o processo se desenvolveu, podemos levantar considerações a respeito dos três elementos supra-citados.

A respeito da validade e da legitimidade das normas, não podemos questiná-las quanto sua natureza, pois normas que regulam homicídios gozam de prestígio e de eficácia na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos, a consideração que poderemos levantar é a respeito da sua aplicação.

A questão da justiça também pode ser problematizada, pois a análise de países que vivem realidades segregacionistas já exprime uma divisão dessa sociedade, então a concepção de justiça como algo fruto das aspirações da sociedade como um todo, de ideais do bem comum, já são quebrados por tais sociedades heterogêneas.

O que podemos levantar então é que se o Direito deixa-se influenciar pelas disputas sociais, temos um grande perigo para esses elementos, pois eles permanece voláteis perante as vontades de uma sociedade diversa, e da influência de grupos que sustentam essa realidade nefasta que é o preconceito e a segregação. O embasamento em idéias negativas como essas para fundamentar a validade ou não de uma norma jurídica é um exemplo, tendo então decisões que se aproximam muito mais do livre-arbítrio do que do Direito.

Infelizmente, a mudança desse quadro tem de acompanhar uma mudança de mentalidade, e isso pode ser visto nesse caso do pugilista, pois ao longo desses 19 anos, Carter perseverou em vários julgamentos em diversas instâncias, até que em 1985, em um julgamento na corte federal dos estados - unidos, ele foi considerado inocente, pois todo o processo foi fundamentado no preconceito racial. A respeito dessa mudança de mentalidade da sociedade, ele colocou: "Fui preso pelo ódio, e liberto pelo amor".

A título de curiosidade, a Rubin Carter foi concedido honoravelmente em 1993, um cinturão de campeão da federação internacional de boxe.

A Justiça na Especificidade de um caso

A partir de uma reflexão sobre o tema que guia o nosso Blog, Validade e Justiça, encontrei o caso em que juízes, norte americanos, julgaram um assassinato por envenenamento em Nova York. Provavelmente muitos dos leitores que passarem por aqui vão se recordar desse julgamento, uma vez que ele ficou famoso no mundo jurídico.

O caso em questão se chama “Caso Elmer”, e os relatos presentes nele são: “Elmer assassinou o avô por envenenamento em Nova York, em 1882. Ele sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do avô, e desconfiava que o velho, que voltara a se casar havia pouco tempo, pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem nada”. A partir disso, perante ao crime cometido, Elmer foi condenado a alguns anos de prisão, mas de acordo com o que a lei prega, nada o (Elmer) impedia de receber a herança, uma vez que, ele era o inventariante do espólio.

E é justamente no âmbito do destinatário da herança que se resume a principal discussão jurídica do caso. Já que os filhos de Elmer (o assassino) exigiram, por meio de um processo, que o patrimônio ficasse com eles e não com o pai. Argumentavam que, como Elmer havia matado o testador, seu pai, a lei não lhe dava direito a nada. Mas vale ressaltar que no caso da lei de sucessões de Nova York, como muitas outras em vigor naquela época, não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa prevista como herdeira poderia deixar de herdar, caso ela tivesse assassinado o testador.

Dessa maneira o advogado (“do diabo”) de Elmer alegou que caso o tribunal se pronunciasse favoravelmente aos filhos de Elmer, estaria alterando o testamento e assim substituindo o direito por suas convicções morais próprias. Então perante isso, todos os juízes da mais alta corte concordaram que as decisões deviam ser tomadas de acordo com o Direito. Dessa forma nenhum deles dizia, até então, que a lei devia ser alterada com o interesse de se alcançar a justiça.

No momento da votação dos Juízes para qual deveria ser dado o veredicto (final), o Juiz Gray se ateve à lei, e disse que na sua interpretação, não continha exceções para assassinos, ou seja, a lei deve ser empregada previsto ao que ela diz, uma vez que, esta esteja clara em seus dizeres (verdadeira lei). Assim neste caso segundo Gray, cabia ou testador antes, quando em vida, direcionar sua herança à pessoa de maior merecimento, mesmo que este pudesse ser seu assassino. Essa posição nos deixa no implícito o uso de uma doutrina mecânica.

Já no lado contrário o Juiz Earl, em nome da maioria, pregou que naquele caso específico, a lei de sucessão, quando foi criada não agregou a previsibilidade para uma, eventual, situação como aquela. Earl, também, foi firme ao dizer que caso os legisladores (que produziram aquela lei) tivessem suposto ou imaginado um assassinato do testador, a escrita da lei seria mais “completa”, tendo em seu corpo mais comandos. E além disso, esse Juiz buscou enfatizar a importância de que o direito busque sempre se ajustar aos princípios de justiça pressupostos em outras partes do direito.

Por final, a sentença que o tribunal chegou foi de não conceder a herança a Elmer, isso, pois o principio de que ninguém deve se beneficiar do seu próprio erro falou mais alto na hora do julgamento.

Ao finalizar a narrativa do caso Elmer, pretendo voltar aos argumentos utilizados pelo juiz Gray, pois a sentença que foi proferida por este tribunal, neste caso, é passível da discussão se realmente foi adequada. O que me faz defender, momentaneamente, esse lado da “trincheira da guerra” está relacionado com o ideal de Validade e Justiça, já que, essa sentença foi uma controvérsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores. Na minha visão, antes de tudo, esse caso demonstra uma explícita sobreposição do poder judiciário sob o legislativo, já que, a maioria dos juízes não se ativeram somente para o que a lei dizia. Mas essa atitude do tribunal foi extremamente válida, uma vez que, no âmbito jurídico as leis têm um papel muito além do sancionador, pois elas também têm a importância de ajudar, educando, as várias relações estabelecidas na vida em sociedade. E neste caso os Juízes tinham em suas mãos a chance de contribuir para a concretização dessa idéia (Direito educador de relações sociais), isso pois, para qualquer tipo de ação o agente deve pensar em suas conseqüências. Já que este agente da ação é um membro constituinte de uma vida em sociedade. No caso Elmer, o testador deveria ter pensado mais em suas atitudes, caso isso tivesse acontecido, o crime poderia não ter ocorrido. Por outro lado, uma vez consumado o homicídio, Elmer não poderia receber um veredicto que garantisse que o objetivo do seu crime teria sido alcançado, também porque isso traria uma validez para outros crimes semelhantes a esse, enquanto não fosse criada uma lei que sancionasse tal conduta especifica.

Assim, a sentença que foi dada está mais ligada ao sentido de Justiça do que ao de validade da norma. Mas é justamente nesse ponto que esse desfecho é falho, uma vez que, a idéia de justiça é muito subjetiva (o que é justiça para um, pode não ser justiça para outro). Mas apesar disso, na minha opinião, a busca por justiça, por mínima que seja, é valida, e isso com certeza não sou só eu que penso, pois se eu estivesse errado a sentença desse caso não teria sido contra o assassino Elmer, e ainda vou além ao dizer que se o ideal de justiça não fosse algo tão esperado pelas pessoas, o “Batman” não faria tanto sucesso nos filmes. E por que não pregar, que para ser um bom Juiz deve-se “colocar uma capa e sair voado por ai” pregando JUSTIÇA? É justamente nisso que está a diferença entre as pessoas que acrescentam algo positivo para a sociedade, para as que não fazem nada no âmbito de melhorá-la.

Conceito e validade do Direito

"Tanto Radbruch quanto Alexy alegam que suas posições são incompatíveis com o positivismo jurídico, e, por isso, funcionam como uma rejeição (e talvez, refutação) dele." (BIX, Brian. Robert Alexy, a fórmula Radbruchiana, e a natureza da teoria do direito), ou seja, o significado do Direito abordado pelos autores positivistas, como por exemplo Bergbohm e Kelsen é insuficiente. Pois, para reconhecer a validade de uma norma não é apenas necessário que ela tenha sido criada por autoridades competentes conforme a Carta Magna e que o ordenamento jurídico seja totalmente aceito pela sociedade.

Segundo Alexy, deve-se considerar que o Direito apresenta uma estrita ligação aos preceitos morais vigentes em uma determinada sociedade.

Isso remete que normas "extremamente injustas" não são consideradas válidas, mesmo sendo aplicadas por autoridades do Estado, uma vez que as normas jurídicas devem manifestar a vontade do legislador de criar regulamentos razoáveis e adequados, respeitando os mandamentos jurídicos. Outro fator de suma importância é que o sistema não abarca só normas explicitamente criadas pelo legislador, mas, também, princípios morais da sociedade. Esses princípios tem como objetivo guiar a aplicação do Direito de forma que atenda as exigências da moralidade e da justiça.

Portanto, o Direito não apresenta somente uma "dimensão real" (normas criadas pelo legislador), mas, sim, uma "dimensão ideal"que lhe dá sentido como conjunto de normas que visam satisfazer a justiça.

O reflexo da mídia na validade das normas

Provavelmente será perceptível que retomarei algumas ideias do post do dia 12 nesta postagem. Sexta-feira (18/09) à tarde assisti a uma matéria televisiva que me interessou, não do ponto de vista de um mero espectador, mas através de um olhar crítico que construí sobre a reportagem. O que ocorreu foi que, por volta das 6 da tarde, passei pelo canal da Band e resolvi ficar por lá, assistindo àquele programa policial do Datena, jornalista que considero radical na maioria das opiniões que emite. Infelizmente, não é só esse repórter que espalha posicionamentos leigos na televisão. Vou tentar retratar alguns episódeos marcantes sobre o assunto, incluindo o da tarde de ontem, para mostrar como esse posicionamento da mídia influir sobre a adesão do povo às normas e processos do Estado para atingir a justiça.

Vários casos estavam sendo relatados intercaladamente no Brasil Urgente, mas o programa colocou no ar um vídeo que mostrava um grupo de pessoas linxando um indivíduo que teria tentado roubar a bolsa de uma senhora de idade. O apresentador do programa propôs a seguinte enquete: Você é a favor do espancamento de marginais? Ao responder à pergunta, o telespectador poderia escolher entre SIM e NÃO e, apesar do posicionamento declaradamente negativo do repórter, o SIM venceu com uma grande folga (da última vez que vi a pesquisa no ar, eram indicados 2461 votos para o SIM e 322 para o não).

O vídeo que estou postando a seguir retrata exatamente o momento em que o apresentador passa da reportagem do espancamento para outra reportagem também interessante

ASSISTA AQUI O VÍDEO

A situação então é a seguinte: na televisão, o jornalista explicitamente diz "NÃO FAÇAM JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS" ao falar do ladrão que foi espancado, mas alguns minutos depois, temos o "julgamento e condenação" do sujeito que agrediu o porteiro. Como o vídeo retratou pouco, devo complementar e dizer que o repórter pediu à produção do programa que procurasse o nome do morador do condomínio para que fosse divulgado para toda a audiência da TV Bandeirantes. Desprenda-se de qualquer tipo de opinião pessoal que você possa ter sobre o caso e analise comigo: se em um momento pede-se ao povo que a justiça não seja feita pelas mãos do povo, como um indivíduo que não passa de um cidadão comum faz o "julgamento" público de outro cidadão em rede nacional espera que o povo não se revolte e não chegue ao cúmulo de espancar pessoas na rua?

É certo que o Estado brasileiro tem se mostrado falho no combate à violência, mas atitudes como essa só geram mais violência. Por mais que o poder estatal se mostre insuficiente para resolver conflitos, nada justifica passar por cima das normas jurídicas que atribuem as competências de cada um na sociedade: é dever do judiciário julgar, é dever do executivo dar as condições para que cumpram-se as penas eventualmente estipuladas e é dever da polícia realizar a prevenção
dos crimes e a prisão dos que forem pegos em flagrante. Não é dever e nem direito do cidadão entrar nessas esferas: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituição." Assim estabelece a Constituição Federal de 1988, exercemos o poder primeiro pelos representantes eleitos e temos direito ao exercício direto em alguns casos, geralmente de forma pacífica (principalmente quando se trata de manifestações contra o Estado) e raramente podemos agir de forma agressiva para fazer valer nosso poder (como no caso de legítima defesa).

A liberdade de expressão pela qual se lutou tanto durante a Ditadura Militar é algo para ser usado com bom senso e com respeito ao Estado em que vivemos. Não estou dizendo que nós devemos respeitar os políticos o tempo todo, mas sim a Constituição e a forma de Estado Democrático de Direito que tentamos manter. O poder da televisão hoje em dia é tão grande que no ano passado, os canais conseguiram revoltar um país inteiro contra um casal de suspeitos de atirarem uma criança do alto de um prédio sem que os autos do processo judicial do caso tivesse tido a chance de ser gerado. Me pergunto se isso não é fazer justiça com as próprias mãos. Os exemplos que estão sendo citados são de maior intensidade e muitos deles podem acabar em uma condenação judicial, sim, mas nada disso dá direito à perversidade dos discursos utilizados na mídia para fazer outro tipo de condenação. O que acaba acontecendo é que o povo passa a achar que uma vez que tal pessoa seja pega em um ato ilícito ou seja exposta pela mídia como praticante de um ato ilícito, as normas de proteção e de segurança jurídica ao cidadão param de valer, e valem agora as normas bárbaras de vingança pessoal. O ponto chave aqui é que isso não mostra só uma fraqueza do Estado, mas mostra também que as pessoas estão sendo estimuladas a exercer justiça com as próprias mãos. As emissoras de TV e vários outros tipos de mídia riaram uma indústria que é especialista em descobrir, delatar, denunciar e muitas vezes, intencionalmente ou não, CRIAR bandidos, inimigos do povo.

É certo que os tribunais brasileiros ainda seguem todo o processo legal e julgam todos esses casos escandalizados como casos normais, mas imagine se no caso Nardoni, que citei há pouco, ambos os réus fossem julgados inocentes. Quando a justiça emite uma decisão pela inocência, teoricamente ela está dizendo que aquela pessoa nada fez e que ela está pronta para retornar à sociedade. Mas, de maneira mais direta: você seria cliente de Alexandre Nardoni, bacharel em Direito, após todo esse escândalo? Infelizmente, a maioria diria que não.

Vídeo completo do post em: http://maisband.band.com.br/v_35651_morador_agride_porteiro_em_sao_paulo.htm

"Des" ou crimininalização da maconha... Do "êxtase" aos efeitos colaterais !

Ocorre anualmente em diversos locais do mundo, um movimento que busca dentre outros a legalização do uso da maconha, conhecido por “Marcha da Maconha”.
É importante ressaltar que essa organização, no Brasil, luta pela mudança das leis relativas ao consumo, plantio e comércio da cannabis sativa, tendo em vista que no país, a atual legislação até o momento, considera a posse de entorpecentes ainda que para uso pessoal, crime previsto pela lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 no seu art. 28, mesmo sendo atribuído a este penas não privativas de locomoção.
A ocorrência da manifestação nos estados brasileiros dependeria, a princípio, da devida autorização destes. Nos estados de São Paulo, Curitiba, Belo Horizonte, João Pessoa, Salvador e outros, o movimento foi barrado, alegando os respectivos juízes, constituir o mesmo apologia ao consumo da erva, o que também é crime segundo a lei citada.
Além da polêmica que a própria manifestação traz, em maio deste ano, no Rio de Janeiro onde o movimento ocorria, o ministro do meio ambiente, Carlos Minc, “marchou” junto aos membros da organização e declarou à luz do dia, ser a HIPOCRISIA o fator responsável pela “cegueira” que acomete pessoas as quais não enxergam que a “Guerra das drogas” mata trinta vezes mais do que a overdose.
A atitude de Minc foi “condenada” por vários deputados dentre estes, Paes de Lira membro do PTC paulista, o qual diz que “ ao participar daquele deboche com pessoas chapadas gritando maconha, maconha, sou maconheiro e etc” (Foi como o dito deputado se pronunciou), o ministro estaria concedendo o seu prestígio público aos objetivos do movimento.
Sinceramente, não sei se o termo “CHAPADO” caberia aos integrantes do movimento, até porque não compareci a ele. Mas o mesmo pode ser, literalmente, muito bem empregado e pertinente (Se me permite o uso da palavra comumente utilizada em seus discursos, o deputado Paes de Lira) se associado aqueles que designados para o exercício de tantas outras importantes funções, atribua tamanho empenho, se prenda tanto a “uma única” questão que quando comparada às milhares e cruciais existentes, se torna um grão de areia no Saara.
Cruciais sim ! Cruciais porque a cada dia se sabe menos por quantas provas terão nossas esperanças que passar, quanto aos já quase que utópicos ideais de dignidade, liberdade, ética e principalmente justiça.
Não restam dúvidas de que a maconha como algo proibido contribui para o aumento no número de traficantes, saciando os interesses destes. Não restam dúvidas também, de que da forma em que está prevista na lei, além de contribuir para a existência do tráfico, vitimiza muito mais, já que está associada a necessidade da relação direta com o sujeito e o local do crime. A dúvida indissociável, o que de fato PREOCUPA, é que mesmo assim se insiste pela posição atual.

Sabe-se que o crime está aumentando devido a isso, que pessoas estão morrendo em vão e mesmo assim se decide pelo crime. Em outras palavras, é a “ estupidez dos maus brasileiros quebrando no nosso nariz !”
É difícil pensarmos em um país que se declara internacionalmente Estado Democrático de Direito e ao mesmo tempo, contraria o princípio constitucional ao tentar pôr fim a voz de manifestações tão importantes á parte democrática na expressão.
Agora é possível entender o sentido da hipocrisia atribuído por Minc. Contudo, não se devem cessar as fontes de nossa esperança, haja visto que nem tudo começa bem e que os erros, já que existem, devem ser usados no sentido construtivo de algo melhor.

Estamos caminhando .. E talvez, ou melhor, CERTAMENTE, um dia, através do respeito à cidadania, ás diversidades, aos Direitos Humanos e a tão sonhada Justiça, tendo então de fato seus ideais satisfeitos, o verdadeiro Estado Democrático de Direito se faça valer. De fato como foi dito certa vez, não se pode mudar o começo, mas, se a gente quiser, dá sim para mudar o final !

Discriminação pode ser justa?

Na última sexta-feira, 11 de setembro de 2009, o ministro Erus Grau, integrante do Conselho Interdenominacional de Ministros Evangélicos do Brasil (Cimeb), ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), contra a lei paulista 10.948/01, que penaliza administrativamente quem discriminar alguém pela orientação sexual. O Conselho sustenta que a lei trata de cidadania e, segundo a Constituição, cabe exclusivamente à União – e não aos estados – legislar sobre esse tema. Por isso pede que o Supremo declare a sua inconstitucionalidade.
Segundo o Cimeb, a única forma de a iniciativa da lei estar de acordo com a Constituição Federal seria por meio de uma lei complementar aprovada pelo Congresso que delegasse ao estado de São Paulo a função de legislar sobre o tema, e, ainda assim, em suas questões específicas.
O Conselho lembra, ainda, que um projeto de lei idêntico à lei paulista (440/01) tramitou pela Câmara dos Vereadores da cidade de São Paulo e foi vetado pelo prefeito Gilberto Kassab, porque estaria fora da competência dos vereadores paulistanos legislarem sobre o assunto. Na ocasião, Kassab ressaltou que a falta de parâmetros claros para a identificação de atitudes discriminatórias criavam dificuldades intransponíveis para a fiscalização.
Segundo o Cimeb, trata-se da “lei da mordaça, uma vez que a manifestação pública sob o ponto de vista moral, filosófico ou psicológico contrário aos homossexuais é passível de punição”. Isso estaria infringindo o direito constitucional de manifestação do pensamento.
Na mesma linha, os pastores evangélicos ligados ao conselho lembraram que outros grupos também sofrem discriminação como a mulher, o idoso, o negro, o nordestino, o divorciado, os evangélicos, os religiosos africanos, etc. E para eles não existe lei semelhante. Isso ofenderia o próprio princípio constitucional da igualdade entre os cidadãos.
Na minha opinião, a lei paulista esta completamente válida e justa. Em hipótese alguma deveria ser considerada inconstitucional. Podemos partir do princípio de que a mesma encontrasse presente no ordenamento jurídico, e pode ser perfeitamente enquadrada com base no Art. 5º CC - “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”.
No Brasil, ainda falta muito a se fazer para que a legislação se torne eficaz contra práticas preconceituosas. Não há, leis que defendam todos os atingidos por atos dessa natureza. Seguindo este raciocínio, protegendo os homo afetivos, já estaremos dando um grande passo para que seja possível outras leis de proteção à minorias.
Erus Grau, é incoerente no momento em que diz que todos devem ter liberdade de se expressarem, e ao mesmo tempo da exemplos de discriminação sofrida por outros grupos. A liberdade de expressão deve existir sim, mas o desrespeito não é necessário em momento algum.
Podemos perceber, com o fato citado, que o preconceito ainda encontra-se presente em todas as esferas da sociedade brasileira. As pessoas não respeitam as escolhas alheias e ainda querem ter domínio sobre elas. Lamentável!

Justiça no Senado?

Para falarmos de justiça no Senado, temos que ter em vista, primeiramente, o que é o Senado, como ele surgiu e sua função no governo brasileiro.

Criado em Roma, o Senado era composto por patres familias (chefes de família) patrícios, escolhidos pelo rei. Sua função consistia em aconselhar o rei e confirmar leis e decisões. Com o surgimento do Império, o Senado continuou a existir, mas praticamente sem poder. Mas com o tempo, suas funções se modificaram.

Inspirado no modelo bicameral inglês, o Senado brasileiro é a Câmara Alta do Congresso Nacional. Foi criado com a Constituição outorgada de 1824, sendo adotado então, o modelo de senado americano. O Senado é representante do estado e não da população. São eleitos três senadores a cada eleição, totalizando oitenta e um senadores. Seu atual presidente é o senador José Sarney (PMDB).

Devido a atual crise evidenciada, parecem inexistir justiça e ética no Senado. Questiona-se então, ele é realmente necessário?
Segundo o jurista Dalmo de Abreu Dallari, o Senado é desnecessário e foi criado para evitar a abolição da escravatura. "É preciso uma mudança em profundidade, em nosso sistema político. Por isso, defendo a adoção do sistema unicameral", diz ele em entrevista para "O Globo". A Constituição garante a democracia e a separação dos poderes, mas não a organização destes. Logo, a proposta do jurista é válida.

Uma vez conscientes do conceito e da validade de justiça, nós, como expectadores do show de horrores que acontece na nossa política, devemos, definitivamente, tomar uma decisão. A justiça não poderia ser mais bem definida como "fruto de uma escolha da sociedade em um dado tempo e lugar" (Justiça). Ora brasileiros, façamos melhor nossas escolhas.